Es bastante sabido que la conciliación es un proceso mediante el cual se abren las posibilidades de transformación de los conflictos y de las relaciones de los sujetos vinculados con el conflicto mismo; además que la conciliación contribuye a la consecución de la convivencia pacífica, uno de los fines esenciales del Estado. El hecho de que a través de la conciliación sean las partes, con el apoyo de un conciliador, las que busquen fórmulas de acuerdo para la solución de un conflicto, constituye una clara revelación de su virtud moderadora de las relaciones sociales.

La conciliación extrae, así sea transitoriamente, del ámbito litigioso la resolución de los conflictos, allanando un camino para que las disputas entre individuos se resuelvan por la vía del acuerdo. Además, la conciliación estimula el diálogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudización del conflicto como consecuencia del litigio.

Es así que un tema latente en las audiencias conciliatorias es el derecho de familia, específicamente la patria potestad, lo que implica el deber-derecho de los padres a educar, alimentar y sobre todo otorgar seguridad a sus hijos conforme lo establece la constitución política del Perú en su artículo 6 y el artículo 74 del código de los niños y adolescentes.

En ese entender la patria potestad encierra una serie de atributos a los padres, entre ellos el de velar por el desarrollo integral, proveer para el sostenimiento y educación, etc. y cuando los padres no puedan cumplir a cabalidad dichos atributos deben acudir a la autoridad competente siendo trascendental el interés superior del niño, niña y adolescente para otorgar la patria potestad y en especial la tenencia.

Por ello, el artículo 81° del código de los niños y adolescentes le otorga al juez la facultad para disponer la tenencia compartida y cuando no fuera posible, previa escucha de la opinión del niño, además de ver con que padre el menor ha transcurrido mas tiempo de su viday con la actuación de otros medios probatorios, el juez puede disponer la tenencia a favor de uno de los padres. Pero de ninguna manera el juez debe informar a las partes procesales que la tenencia es un derecho-deber de los padres y que por lo tanto necesariamente debe ser compartida, como lo propone un reciente dictamen aprobado por el congreso de la república. Si así fuera, entonces, ¿para que se recurriría al juez? pues solo bastaría con acudir a un centro de conciliación.

Este dictamen sobre la tenencia compartida abre un debate debido a que atentaría contra el interés superior del niño.

La tenencia compartida es una institución que genera cierta discusión en el ámbito jurídico, debido a que la mayor parte de las familias en el Perú son ensambladas, por ende, la tenencia compartida tendría ventajas y desventajas.

Cuando no se concreta un acuerdo sobre la tenencia mediante una conciliación; mediante un proceso judicial es frecuente su otorgamiento a la madre mas aun cuando los hijos son pequeños, argumentando que el persona idónea para encargarse de la crianza, se les prodiga más ternura y protección; sin embargo, podemos señalar que la tenencia compartida es una situación que deja al hijo sin un hogar fijo o que los “cosifica”, sin tener presente que los niños necesitan de un lugar estable donde vivir y desarrollarse y a su vez de un código coherente bajo el cual desenvolverse, es decir de reglas claras y uniformes que los guíen y conduzcan[1].

En ese entender Javier Ignacio Arrieta García (2012) en su artículo “Aplicación de la tenencia compartida”, señala lo siguiente: la tenencia compartida se encuentra sustentada en igualdad de derechos que debe existir entre ambos padres y principalmente en el principio de interés superior del niño, toda vez que este tiene el derecho a disfrutar del amor y cuidado de sus dos progenitores.

El fin de la ley N° 29269 es hacer menos traumático para los menores la separación de sus padres, ya que estos van a seguir teniendo con los menores los mismos derechos, obligaciones y cuidados que tenían cuando vivían junto con el otro progenitor y así lograr que la relación entre el menor y estos se mantenga fluida pensando fundamentalmente en el interés del menor y en su desarrollo psicológico, moral y físico.

Por el contrario, la tenencia monoparental ha dado en muchas ocasiones lugar al llamado síndrome de alineación parental, que en términos sencillos es la manipulación que hace uno de los padres sobre su menor hijo con el fin de que este tome una actitud de rechazo frente al otro progenitor.

Por lo manifestado en líneas precedentes, es conveniente señalar que la tenencia compartida como una obligación afectaría sin duda alguna la labor que realizan las madres en el país en beneficio de sus hijos, porque a nivel de índices estadísticos siempre han sido las madres las encargadas de cuidar a los hijos, salvo excepciones. Además, se afectaría a la estabilidad emocional de los hijos, debido a que el hijo se encontraría en diferentes casas con reglas distintas, con costumbres diferentes, y esto conllevaría a confusiones e inseguridades que a la larga afectaría al desarrollo de la personalidad de los menores que sin duda se sentirían como objetos llevados de un lugar a otro.

Debe tenerse en cuenta que un hijo para alcanzar seguridad, buena formación y orientación requiere de reglas claras y uniformes en el transcurso de su vida, si ello no fuese así, incrementaría el consumo de alcohol y/o drogas, problemas conductuales de los menores; por ende la modificatoria legislativa donde se privilegia la tenencia compartida y se contempla el carácter excepcional de la tenencia exclusiva causaría grave perjuicio en el marco de las relaciones personales, así como al interés superior de los menores de edad.    

[1] Aguilar Saldivar, 2009